律师随笔
法定代表人规避风险 唯有懂得依法治企
作者：惠友波律师 时间：2014年11月25日
俗话说“攻城容易，守城难”，如何在一个企业艰难成立之后，守住自己的基业，并能够恰到好处地规避责任风险，估计是每一位企业家最应该、也是最迫切需要学习的东西。1、法定代表人有哪些责任
民事责任：
我国《公司法》中对于法定代表人侵犯公司利益，所应承担的民事责任有着明确的规定，比如《公司法》第二十条和第一百四十九的规定。《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
因此，如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的，即使法定代表人是执行公司职务的行为，在公司对外承担相关责任后，公司也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。这就是前面提到的“揭开法律面纱”。
行政责任：
我国《民法通则》第四十九条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”
由此可以分析得出，在某些情况下，法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非，法定代表人可以举证证明，其对公司的行为并不知情，且主观上没有过错亦不存在失职。
刑事责任：
一般情况下，对于公司从事的犯罪行为，应由公司承担刑事责任，法定代表人并不因此而承担刑事责任。但在我国《刑法》规定的某些罪名中，除了对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。例如，生产销售伪劣产品罪、偷税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪等。
而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围，虽然法律未明确规定，但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。
2、如何规避责任风险
第一、在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款，防范风险
公司章程和股东协议等在不违背法律的条件下，可以自行商定。因此，我国公司可以考虑公司章程中增加如下类似约定，以降低法定代表人的法律风险：“公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不行为承担个人法律责任，除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。
因此，这样一来，公司发生任何针对法定代表人的索赔或责任全部转移到了公司，但是构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益的行为除外。而且根据这个条约，一旦法定代表人遭遇索赔而造成损失，公司应当给予赔偿。
第二、通过集体决策程序，避免风险，及时记载相关会议记录
从我国《公司法》相关规定得知，公司的重大经营活动应由股东会或董事会决议决策，对于董事会集体决策的事宜，除非违反法律、法规或公司章程的规定，即视为公司的决策，法定代表人无需承担责任。
因此，处理公司的日常经营活动，最好根据公司章程的安排，由股东会或董事会进行决策；同时，对于违反法律、行政法规或公司章程的事项，明确提出异议，同时记载于会议记录，以避免风险。
第三、建议公司设立执业责任风险保险制度
2002年1月7日，中国证监会发布的《上市公司治理准则》第三十九条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”
目前，我国主要保险公司均有针对企业高级管理人员的执行责任风险保险，当董事因职务行为而需对外承担相应责任时，可以由保险公司就该部分予以赔偿，避免董事个人的财产风险。公司可以考虑设立执业责任风险保险制度，由公司为法定代表人、董事等购买责任保险，以尽可能得降低担任法定代表人的法律风险。
第四、及时寻求最专业的律师答疑解惑
一旦公司内部出现无法自控的局面，首先，遵循“以不变应万变”的原则。其次，以最快的速度寻求最专业的律师为您解答。以期待在最短的时间内找寻解决办法，避免事态的严重化，同时让律师从专业角度为您排忧。
正走在创业道路上或者已经走在创业道路上的企业家们，在竞争如此激烈的时代，如何懂得经商之道只是一种最基本的素质，唯有懂得如何“依法治企”，如何“规避责任风险”，用法律武器维护自己应有的权益，才能成为最后的赢家。
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